【陈泽律师】如何区分工程转包、专业分包和劳务分包？

案例

1 ► 合同主体不同。

工程转包后，转让人（转包人）退出承包关系，受让人（转承包人）成为承包合同的另一方，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。而专业分包合同是指发包人或承包人和第三人订立协议，原承包人并不脱离合同关系，由第三人加入合同关系，与承包人连带承担合同义务的债务承担方式。建设工程合同的主体没有改变，仍是发包人与承包人，专业分包合同依附于总包合同。

2 ► 法律限制程度不同。

工程转包是违法行为，而依法成立的专业分包合同则具有法律效力。依据《民法典》第791条、《招标投标法》第48条、《建筑法》第29条规定，专业分包是依法有效的行为，但有相应的条件限制：(1)承包人分包工程必须按照工程施工合同约定或经过发包人同意；(2)分包人应具有相应的资质条件；(3)分包工程限于非主体、非关键性部分；(4)分包单位不得将其承包的工程再分包。不符合其中一条即构成违法分包。

3 ► 承包人所处地位不同。

专业分包中，总承包人独立完成主体工程，并对分包工程进行管理。而工程转包的转包人通常只收取管理费，对工程建设不提供任何技术和管理支持。

1 ► 分包主体的资质不同。

专业工程分包人持有的是专业承包企业的资质，而劳务分包人持有的是劳务作业企业资质。

2 ► 合同标的的指向不同。

专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，是建设工程中非主体、非关键性部分的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现包工包料；劳务分包合同指向的是劳务，技术含量低，与工程成果无关，计取的是人工费，其表现形式主要为包工不包料。

3 ► 条件不同。

依据《民法典》第791条，承包人分包工程必须按照约定或经发包人同意。而劳务法律关系限于劳务分包合同双方当事人，无须经发包人或总包人的同意。

4 ► 承担责任的范围不同。

专业工程分包条件下，总分包双方要对分包工程及其质量向发包人负责；劳务分包条件下，劳务分包人对发包人不直接承担责任。

5 ► 管理的内容不同。

专业分包条件下，总承包人履行的职责主要是专业分包项目（分部分项）施工过程、施工资料、进场材料设备质量状况的监督检查，即符合性管理；劳务分包管理，则是施工期间的全方位管理，即实施性管理。

1 ► 对象不同。

转包的对象是工程或分部分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任、管理责任及劳务作业任务。而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。

2 ► 合同效力不同。

转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；而根据《建设工程司法解释（一）》第5条规定，依法进行的劳务分包合法有效，不同于转包，因此劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。

3 ► 法律后果不同。

转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。

通过上文的梳理，可以看出工程转包、专业分包和劳务分包存在明显的区别，也能解答开篇的疑问了。在开篇的案例中，合同附件《乙方提供材料设备明细表》中包括了回旋钻、冲击钻、25T吊机、挖掘机、运输车、泥浆泵、清水泵等大型机械设备，远远超过了劳务分包的范围，因此《钻孔灌注桩施工劳务分包合同》虽名为劳务分包合同，但实为专业分包合同，而且因本次分包未取得发包单位的同意和追认而被认定为违法分包，合同效力被认定为无效。

因此，在签订合同时需要注意准确识别合同性质，避免因为合同性质的错误识别导致合同效力上的问题。